观点一 以职务侵占罪立案追究汤某的刑事责任。

　　

　　观点二 以诈骗罪立案追究汤某的刑事责任。

　　

　　观点三 汤某不构成犯罪，不应立案追究刑事责任。

　　

　　案情简介▲▲▲

　　

　　2015年9月15日，汤某与李某商定合伙在江西省永丰县桥南工业园区成立有限责任公司，注册资本200万元。汤某以现金出资占68%股份，李某以产品配方出资占32%股份（李某的股份以其妻子的名义进行登记）。公司开始运营，因产品销售不畅，处于亏损状态后一直停产。2016年3月1日汤某未经李某同意，通过伪造股份转让协议和股东会议纪要等文件、假冒签名等方式将李某实际享有的32%的股份变更到了汤某妻子名下。李某知晓后，于2017年7月6日报案，要求公安机关以职务侵占罪追究汤某的刑事责任。

　　

　　意见分歧▲▲▲

　　

　　对于本案该如何定性处理，存在3种不同意见：

　　

　　第一种意见认为，应以职务侵占罪立案追究汤某的刑事责任。理由是，汤某未经李某同意，通过伪造股份转让协议和股东会议纪要等文件、假冒签名等方式将李某实际享有的公司32%的股份变更到了自己妻子名下。根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》中规定，对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。汤某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪依法追究其刑事责任。

　　

　　第二种意见认为，应以诈骗罪立案追究汤某的刑事责任。理由是，汤某具有非法占有李某股份的主观故意，通过假冒签名等方式，欺骗工商登记人员进行变更登记，属于诈骗，其中汤某是施骗方，李某是受害方，工商部门属于被骗方。

　　

　　第三种意见认为，汤某不构成犯罪，不应立案追究刑事责任。依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东之间的侵权行为应适用民事程序解决，该案是民事纠纷。

　　

　　法理分析▲▲▲

　　

　　笔者认为本案中汤某的行为构成职务侵占，但不符合立案条件，不能以职务侵占罪立案处理。

　　

　　一、本案中涉及的几个法律概念

　　

　　1、隐名股东，是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。隐名股东在事实上参与公司的经营管理和资产收益，股东之间对股东资格有明确约定的情况下，享有股东权益。本案中的李某就是隐名股东，享有股东权益。

　　

　　2、股份，是股东持有的，构成公司资本的最小计量单位，也是划分股东权利义务的基本计算单位。根据《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》，根据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。因此，本案中李某32%的股份，属于财产。

　　

　　二、构成职务侵占，排除诈骗的分析

　　

　　职务侵占，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。诈骗，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。两者都是侵犯财产权，都是以非法占有为目的，但诈骗最明显的特点就是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，从而做出行为人所希望的财产处分。本案中汤某虚构事实（假冒签名、伪造文件）致使工商部门将李某的股份转移至汤某妻子名下（婚姻关系期间，股份属夫妻共有，实为汤某占有），但实质不符合诈骗的构成要件，理由为：1、汤某非法获取股份的关键是其利用了作为该公司法定代表人的职务便利，其所有虚构事实的行为都是以其职务上的便利为前提和基础的；2、工商部门不享有股份的所有权，汤某转移股份的行为不是对财产的处分。公司股份所代表的资产包括公司成立时的资产（如认缴资金、实物出资）、公司成立后的资产（如产品经营收益）和知识产权（如商标）等。工商部门仅是股份的登记机关，其对以上资产没有所有权，所以更不能进行处分。李某在日常经营中所管理的公司资产仍在李某的管理之下，不会随着32%的股份转移而随之转移；3、汤某系公司的法定代表人，其侵占的是公司财物。公司股东出资后，其出资的财产的所有权属于公司，在没有进行资产分配的情况下，资产并没有归于具体股东名下。

　　

　　综上所述，笔者认为汤某利用其作为公司的法定代表人的身份便利，将公司财物非法占为己有的行为构成职务侵占。

　　

　　三、不符合立案条件的理由

　　

　　立案查处不仅要有职务侵占的犯罪事实，还要达到数额较大的标准（职务侵占罪的数额追诉标准为6万元以上），本案的犯罪对象为李某的32%股份，即32%股份价值是否达到数额较大的标准是关键。所以必须解决两个问题：1、32%股份的价值。股份的价值是一种期望利益，与公司的经营状况密切相关，随着公司的盈亏处于不断波动中。本案中的公司开始运营后就因产品销售不畅，处于亏损状态后一直停止生产。该公司没有任何的资产，现阶段仅是一个空壳公司。因此，如以侵占时经合理评估认定的公司价值为依据，李某所有的32%的股份实质上不能获取任何的经济利益。2、32%股份是否合法。根据公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。本案的李某以产品配方进行出资没有进行评估作价，在公司章程或合同中也没有约定具体的价值，同时，李某也没有将产品配方依法办理转移手续。

　　

　　因此，李某在履行出资义务时存在瑕疵并由此需承担相应的法律责任，32%股份是否有效存在问题。

　　

　　综上所述，在李某的32%的股份的价值不能有效认定的前提下，该案是不符合立案条件的。公安机关已依法告知当事人可通过民事调解或诉讼程序解决相关争议。

　　

　　案件启示▲▲▲

　　

　　对涉及公司的有关犯罪案件立案处理时，应当依据公司法等法律规定对公司的发起、成立、出资等方面进行综合判定，对于不符合公司法及相关司法解释的行为应当列入立案审查过程中。本案就是因为在公司设立时李某产品配方的出资问题存在瑕疵，导致其享有的32%的股权价值受到影响，从而导致不符合立案条件。（陈广宗 彭绍刚 作者单位：江西省永丰县公安局）